De bestuurder moet de OR eerst om advies moet vragen bij belangrijke besluiten. Velen denken dat dit adviesrecht van de OR niet zo veel voorstelt. Terecht? Nee, niet terecht. Als de ondernemer het advies van de OR niet vraagt of niet overneemt, kan dat ingrijpende gevolgen hebben. Als het definitieve besluit afwijkt van het advies van de OR, moet de bestuurder één maand wachten voordat hij het besluit mag uitvoeren. Ook kan de OR er voor kiezen om naar de Ondernemingskamer (OK) te gaan, met alle kosten en risico’s van dien. Dat is vooral onwenselijk als het gaat om een fusie of verkoop van een onderneming of delen daarvan, waarbij ook externe partijen zijn betrokken, zoals een koper of een bank. Deze partijen zijn niet direct betrokken bij het medezeggenschaptraject maar ervaren wel negatieve gevolgen als dit traject niet zorgvuldig verloopt. Voor het slagen van dit soort belangrijke deals is het dus nodig dat alle betrokken partijen weten hoe belangrijk het advies van de OR is. Waar moeten zij op letten?
Meer wetgeving dan WOR
Het adviesrecht is geregeld in de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Maar ook het Burgerlijk Wetboek bevat voorschriften voor de medezeggenschap. Een fusie of een splitsing bijvoorbeeld, wordt bekrachtigd door een notariële akte. De notaris die de hiervoor benodigde akte ondertekent, checkt vooraf of de vereiste vormvoorschriften in acht zijn genomen. Eén van die vormvoorschriften is dat het fusievoorstel een (positief) schriftelijk advies heeft van de OR. De notaris heeft hier een zorgplicht. Een goede notaris zal de ondernemer tijdig wijzen op het belang van het advies van de OR in deze procedure. Wat zijn de gevolgen als er geen advies van de OR wordt bijgeleverd en dit vormvoorschrift dus wordt geschonden? De rechter die de fusie definitief goedkeurt, zal deze niet snel blokkeren vanwege deze vormfout. De rechter neemt alle belangrijke factoren mee in zijn afweging, waarbij het advies van de OR er één is. Wel bestaat het risico dat de OR een procedure start bij de Ondernemingskamer. De OR dwingt dan de Ondernemingskamer nog eens goed naar deze vormfout te kijken, en dat kan wel leiden tot uitstel of afstel van de fusie.
Vereisten toezichthouders
Ook toezichthouders kunnen eisen stellen aan de medezeggenschap, in bijvoorbeeld fusietrajecten. Zo neemt de Nederlandse Zorgautoriteit (NZA) alleen een fusieaanvraag in behandeling als het medezeggenschapstraject met de ondernemingsraad zorgvuldig is doorlopen. De NZA wil niet alleen de adviezen van de OR zien maar ook de adviesaanvraag en de reacties op deze adviezen door het bestuur.
Geen positief advies
Het beste scenario is dat de OR onvoorwaardelijk positief adviseert. Het is gebruikelijk dat de OR enkele voorwaarden stelt voordat hij een positief advies geeft. De ondernemer kan het definitieve besluit dan nog aanpassen aan die voorwaarden. Doet hij dat niet, en wijkt diens definitieve besluit af van het advies van de OR, dan moet de ondernemer een maand wachten voordat hij zijn besluit mag uitvoeren. In een fusietraject mag hij de notaris tijdens deze maand niet verzoeken het zogenaamde “pre-fusie-attest” af te geven of de fusieakte goed te keuren. In deze maand kunnen de ondernemer en de OR alsnog proberen tot een overeenstemming te komen, zodat de OR toch een positief advies kan geven. Lukt dat niet dan moet de OR beslissen of hij beroep instelt bij de Ondernemingskamer. Belangrijk is dat het verzoekschrift daadwerkelijk binnen die maand bij de Ondernemingskamer wordt ingediend. De Ondernemingskamer kan oordelen dat sprake is van een onredelijk besluit. Ook kan de Ondernemingskamer, als de OR daar om heeft verzocht, oordelen dat de ondernemer het besluit moet intrekken, de gevolgen daarvan ongedaan moet maken en geen verdere uitvoeringshandelingen mag verrichten.
OR-advies als opschortende voorwaarde
Bij complexe trajecten ontstaat vaak spanning tussen het belang van de ondernemer en een vroegtijdige betrokkenheid van de OR. Vroegtijdige betrokkenheid van de OR heeft als risico het uitlekken van vertrouwelijke informatie en onrust onder de medewerkers. Deze spanning is begrijpelijk maar niet wenselijk en ook onnodig. De OR moet zich immers houden aan zijn geheimhoudingsverplichting. Om te voorkomen dat de OR te laat wordt ingeschakeld en zijn advies niet van wezenlijke invloed kan zijn, kan bijvoorbeeld in de intentieverklaring een positief advies van de OR als ‘opschortende voorwaarde’ worden opgenomen. Dit betekent dat afgesproken wordt dat het contract pas in werking treedt en partijen de daaruit voortvloeiende verplichtingen moeten nakomen, zodra de OR positief heeft geadviseerd. Om misverstanden te voorkomen kan in een opschortende voorwaarde worden opgenomen dat het gehele adviestraject, inclusief een eventueel beroep bij de Ondernemingskamer, moet zijn afgerond. Ook kan men een bepaling opnemen die ervoor zorgt dat de bestuurder en de OR na een negatief advies opnieuw onderling overleggen hoe het advies van de OR meegenomen wordt in het besluit.
Derdenwerking
Het oordeel van de Ondernemingskamer kan dus grote gevolgen hebben voor alle betrokken partijen. Uitgangspunt is dat derden, zoals de koper of de bank, hiervan niet de dupe mogen worden. Die derde partij heeft echter ook een eigen verantwoordelijkheid en zal zich er ook zelf van moeten verzekeren dat de wettelijke verplichtingen uit de WOR worden nageleefd, en het adviestraject zorgvuldig wordt doorlopen. Vooral buitenlandse aandeelhouders zijn zich vaak onvoldoende bewust van de belangrijke rol die de medezeggenschap in Nederland speelt. Om risico’s te voorkomen moeten in een vroeg stadium gezamenlijk afspraken worden gemaakt over de formele betrokkenheid van de ondernemingsraad bij het traject.
Imago
Bij grote transacties kijkt de buitenwereld al snel mee. Negatieve publiciteit is dan ook schadelijk en ongewenst. Een procedure bij de Ondernemingskamer kost niet alleen veel tijd en geld, maar levert ook negatieve publiciteit op. Voldoende reden dus om het adviesrecht van de OR serieus te nemen en het niet op zo´n procedure te laten aankomen. In de praktijk blijkt dat het serieus dreigen met die procedure al kan helpen om alsnog tot goede afspraken te komen. Veel procedures worden na het indienen namelijk ingetrokken omdat men toch tot overeenstemming heeft kunnen komen.
Conclusie
Het adviesrecht is een ijzersterk recht, mede vanwege de belangen van derden. Als ondernemers willen dat de deal doorgaat, moeten zij dus geen risico’s nemen en de medezeggenschap serieus nemen.
Dit artikel is geschreven in samenwerking met Barbara van Dam- Keuken MA LLB bij De Clerq Advocaten-Notariaat